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2018-07-23 14:03:11

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  中国仲裁融入国际需要一个过程
  对话国际商事仲裁律师陶景洲

  图为国际商事仲裁著名律师陶景洲。

  □ 毛晓飞

  陶景洲,国际商事仲裁和国际并购领域的著名律师,现任美国德杰律师事务所负责亚洲业务开拓的执行合伙人。

  他是中国恢复高考制度后的第一批公派留学研究生,并于1991年成为第一个取得法国律师资格的中国人。他曾为美国高特兄弟律师事务所取得驻华办事处的营业执照,使之成为第一家进入中国的外国律师事务所。

  出身好进入北大法律系

  毛晓飞:你是1977年中国恢复高考后的第一批大学生,考入了北京大学法律系,请问当时为何会选择学习法律呢?

  陶景洲:我没有报法律系,报的是中文系,被分配到法律系。据我所知,当年我们三个从安徽出来的考生,包括李克强总理,都没有报法律系。那时候中国的法律系是“绝密专业”,必须要“根红苗正”,也就是说,出身好的人才能够上。我们三个学生都是干部子弟,我爸官最小,是个镇党委书记。

  毛晓飞:你很早就代表外国律师事务所从事国内外的法律业务,请问你涉足仲裁是在什么时候?有什么让你记忆深刻的仲裁案件吗?

  陶景洲:最早涉足仲裁大概是在1993年前后,我作为代理律师在中国国际经济贸易仲裁委员会(简称贸仲委,当时名称是“对外经济贸易仲裁委员会”)处理了一家日本商社与一家中国的银行之间的信用证纠纷。

  让我印象比较深刻的也是在贸仲委的一个案子。这个案子的一方当事人是贸仲委的上级主管机关――中国国际贸易促进委员会(简称贸促会),另一方当事人是一家建筑公司。案件涉及展馆的工程款纠纷。我被指定为首席仲裁员。

  大家知道,贸仲委是管仲裁员的,而贸促会又是贸仲委的上级主管机关。但是,我觉得,不管当事人是不是上级主管机关,仲裁员都应当依照独立、公正原则来审理案件,在那个案子里也没有什么人来给我打招呼。最后,这一案件以和解告终。

  外国当事人最关心公正

  毛晓飞:外国当事人倾向于如何看待中国仲裁的“独立”与“公正”问题呢?他们的最大关切是什么?

  陶景洲:公正是仲裁的灵魂!外国当事人在选择中国仲裁时最大的担心也就是公正,特别是当另一方当事人是中国公司的时候。中国仲裁机关的准行政化会使人对其公正性产生怀疑,或者说是担心。外国当事人经常会问,中国的仲裁机构都是政府办的,如果案件再牵涉到国有企业或者是地方政府机关,这样仲裁怎么能够保证独立性呢?

  在我作为仲裁员的案子里没有感受过来自仲裁机关的压力,但是会有中国的当事人通过关系来找我的情况。我跟他们说,“这样不行,你找我不如去找一个好律师,把你的诉求和理由说好”。

  我觉得,仲裁员对于独立和公正的理解特别重要,这些在他们心里是怎么样的一个位置,会影响天平的摆向。有些仲裁员会对中国企业的利益更加偏向一些,我觉得不应当有这样的情况发生。

  中国需要建立这样一种制度:鼓励人们去遵守自己签订的合约,并在合同履行时体现善意。不能说,因为我有关系,能摆平仲裁员,就可以在合同签署或履行时不太在意,出了事情,更不用担心。我们需要通过好的制度,把这种心态克服掉。

  毛晓飞:如果要想让外国当事人愿意选择在中国仲裁,需要作哪些制度改进呢?据说,与中国相关的标的额上亿元的国际商事纠纷中,90%以上都是在国外仲裁,这其中又有90%以上的国际商事仲裁都输了。

  陶景洲:如果要想让外国当事人愿意选择在中国仲裁,我觉得有三个方面缺一不可。

  第一,就是像上面所说的,需要让仲裁机关去行政化。

  第二,需要有对仲裁更加友善的司法。这一方面在过去的几年里已经有了很大改善,但还有进一步提高的空间。

  第三,就是中国仲裁法律服务市场的自由化。司法部曾经在1992年的时候出台过一个关于外国律师事务所在中国境内设立办事处的暂行规定,其中对外国律师事务所及其成员在中国从事法律业务有特定限制。从仲裁法律服务的角度来说,这种限制在上个世纪50年代是没有的。当然,在这些年的法律实践中,大家不太在意这个规定了,但它也没有被明文废止。它潜在的影响是导致或者说是鼓励了外国律师事务所在为当事人起草合同时,不选择在中国仲裁。

  原因很简单,既然外国律师事务所及其成员将来在发生合同争议后可能无法代理国内的仲裁案件,那为什么要在起草合同时选择在中国仲裁的条款呢?这种规定表面上看是保护了本国律师的执业,但实际上是在缩小整个中国仲裁法律服务的业务,也减少了与仲裁相配套的国内服务业。

  此外,如果不选择中国作为仲裁地,那么司法机关也只能在是否予以执行时进行司法审查,而不能对裁决予以撤销,从而也不利于仲裁的司法监督。

  古典主义与超现实主义

  毛晓飞:我们再来说说国际仲裁。现在国际仲裁中有明显的英美化态势,受英美普通法系的影响比较大,同时也产生了一些问题,诸如国际仲裁耗时长、费用昂贵,等等。我们知道,你也十分精通大陆法系的法律,包括中国法和法国法等。这两种法律体系下的仲裁究竟有何不同呢?

  陶景洲:实际上,仲裁是在大陆法系中生长出来的,是商人间快速和秘密解决纠纷的方式。后来由于美国在世界经济贸易中的强势地位,以及英美律师事务所在国际法律服务市场上的绝对主导地位,导致国际仲裁也越来越英美化,出现了一些像你所说的问题。

  我现在就有个国际仲裁的案子,开庭就已经排到了明年三月份。在国外开庭通常都是一个星期或是两个星期的时间,而中国仲裁庭的开庭大多是一天或是半天。这是中国仲裁与国际仲裁很不一样的地方。在中国的仲裁程序中,双方当事人可以很快就把庭审集中在焦点问题上,但是,在国外仲裁双方通常先要把整个合同翻个底掉,再集中到焦点问题上。

  我觉得,中国仲裁是“古典主义”的,国际仲裁是“超现实主义”的,后者比较花哨和华丽,但也耗时。

  毛晓飞:怎样让中国仲裁的一些特点或者优势很快融入国际仲裁呢?比如说,提倡中文或者中英文作为仲裁语言是否是一种有效的方式?

  陶景洲:这个是比较理想主义的,短期内会有很多障碍,因为英语目前还是国际上通行的商务语言,很多合同的签订都使用英文。像德国、法国、日本这些国家,它们也算是世界上的经济强国,但它们的企业参与国际仲裁也使用英语。

  现在我们要用中文也是可以的,但也要看这在多大程度上为交易对手所接受。仲裁需要双方合意,这是个谈判的问题。如果说钱都是中方出的,也不要对方承担什么责任,那可能你说纠纷解决约定什么语言都行。

  但根据我的经验,在一个比较艰难的谈判中,中方非要约定中文作为仲裁语言难度还是挺大的。当然,双方也可约定中英文双语,但这个仲裁的费用会很高,而大家已经在抱怨说国际仲裁太贵了。

  另外,在约定双语的情况下,最终还是需要确定一个“主导语言”(prevailing language)。也就是说,即使仲裁员用两种语言书写判决书,也还是要有一个作为主导语言。

  我们需要在国际仲裁中推广中文,但这是一个不断努力的过程,不能放弃,近期也不会有特别明显的改变。

  国际仲裁中有圈子文化

  毛晓飞:不少人说,国际仲裁中有“圈子”。这个圈子并不大,基本都是来自欧洲与美国的法律人,很少有中国法律人的身影,你可能是少数例外了。你怎么看待国际仲裁中的“圈子文化”?

  陶景洲:没错。其实,每个行业都一样,里面都有相互比较熟悉的人,或比较专业,或资历比较深的人在一起,都有“圈子”。这里面的确中国人不多,这可能与我们面临的语言障碍,以及中国人不太爱张扬与出风头的行事风格有关,不太容易进入国际仲裁的“小圈子”。但这有一个逐渐融入的过程。

  毛晓飞:对于想进入国际仲裁“圈子”的年轻法律人,你有些什么建议?

  陶景洲:所谓国际仲裁,就是跨境的东西。如果没有对其他法律制度和文化的了解,语言沟通上的能力,包括就各种政治、经济问题能进行自如的交流,以及对他们的笑话、土语、双关语都比较深入的了解,要进入国际仲裁的“圈子”还是不容易的。

  年轻律师要从事国际仲裁,没有什么捷径可走。第一点,就是从许许多多的仲裁案件开始,从看案卷、整理材料、搜集证据等工作一点点地做起。

  第二点,对国际仲裁、国际贸易和投资等方面的国际规则和国际惯例要了解。

  第三点,还要有对不同法律文化的了解,最好有过接受海外法律教育的经历。

  当然,在工作风格上要比较细致和勤奋,同时还要准备牺牲节假日的时间,因为很多文件的提交都是有期限的。

  就拿我来说吧,我圣诞节和节假日在办公室里睡觉都是很正常的。另外,我老说,当律师身体要好!

  (作者系中国社会科学院国际法研究所助理研究员)



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